La
perspective d'une Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne
du point de vue du droit
français (du travail)
Antoine Jeammaud * et Christophe Vigneau **
1. Premessa
Dans le cadre du Conseil de l’Europe, la
République française s’était montrée très favorable à l'adoption, en 1950,
d'une Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales, puis, dix années plus tard, d'une Charte sociale, assez peu
exigeante il est vrai du point de vue des obligations imposées aux Etats.
Pourtant la doctrine gaulliste, naturellement dominante à l’époque, était
hostile à toute forme de supranationalité et à toute prétention d'une
organisation internationale de “ faire la leçon ” des droits de
l'homme au pays de la Déclaration des droits de 1789. Aussi la France
n'a-t-elle ratifié ces deux conventions qu'en 1973-1974 [1]. Une année plus tard, la Cour de
cassation a enfin dissipé toute incertitude quant à la primauté du traité
international sur la loi nationale, même postérieure, en cas de conflit entre
ces deux sources normatives. Mais il a fallu attendre 1989 pour que le Conseil
d’État, juridiction suprême de l’ordre administratif, fasse de même. Voilà qui
révélait une certaine difficulté du droit français à assumer pleinement le
monisme, c'est-à-dire le système de rapport entre droit international et droit
national officiellement reçu par le droit français [2].
Par ailleurs, on discutait encore, dans les
années 70, de la “ valeur juridique ” du préambule de la Constitution
(de 1946), qui proclame certains droits sociaux. En effet, même si l’on
admettait que certains énoncés de ce document pouvaient avoir une signification
normative, les meilleurs juristes se demandaient quelle pouvait être la
consistance du “ droit d'obtenir un emploi ” ou du “ droit des
travailleurs à la gestion des entreprises ”, proclamés sans autre
précision et sans moyen particulier de les réaliser, de les rendre effectifs.
Autant dire que, il y a un quart de siècle,
l'adoption d'une Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, à
prétention contraignante, aurait suscité des doutes sérieux quant à l'autorité
et l'opérationnalité de semblable instrument en France. Tel n'est plus le cas
aujourd'hui.
En premier lieu, les conventions internationales sont bien reçues et bien traitées,
désormais, par l'ordre juridique français. Les tribunaux reconnaissent sans
réserve leur primauté et s'attachent à leur assurer une ample applicabilité
directe : l'invocation d'une convention à l'occasion d'un procès (même entre
particuliers) n'a plus rien d'exceptionnel, et la mobilisation d'un tel
instrument paraît d'une assez grande efficacité dans le règlement des
controverses juridiques. Après avoir quelque peu tardé à s'affirmer, si l'on
compare à ce qui a ou se passer dans certains pays voisins, la sensibilité des
juristes français (en particulier des principaux acteurs de la justice :
magistrats et avocats) à ces conventions est assez grande. Un mouvement
analogue s'est manifesté – et sans doute existe-t-il un lien entre les deux
évolutions - en ce qui concerne le droit communautaire : désormais, la Cour de
cassation, pour ne citer qu'elle, se réfère assez volontiers à des dispositions
des traités institutifs ou à des directives pour leur faire produire un
effet utile dans l'ordre juridique national.
En deuxième lieu, avec le relatif développement
du contrôle de constitutionnalité des lois au cours des trois dernières
décennies, le préambule constitutionnel
et les instruments auxquels il renvoie se sont vus reconnaître une assez riche
teneur normative. Ce lent processus s'est traduit par ce que l'on nomme
volontiers une "constitutionnalisation"
des diverses branches du droit français, en particulier du droit du
travail. Cela signifie que le système juridique français accepte plus volontiers
la soumission des dispositions législatives propres à un secteur de la vie
sociale (le travail subordonné par exemple) à des normes appartenant à la
“ loi fondamentale ” de l’Etat et présentant un caractère de grande
généralité, mais dont le statut de règles de droit positif est resté longtemps discuté.
Enfin, une troisième tendance se manifeste, liée
à l'une ou l'autre des deux précédentes : la catégorie des droits fondamentaux, historiquement étrangère au droit français
plus familier de celle des droits de
l'homme, commence à s'acclimater dans l'ordre juridique hexagonal, tandis
que celle des droits sociaux est
mieux perçue qu'autrefois. En outre, au carrefour de ces deux mouvements, on
voit aujourd'hui les tribunaux français admettre la pertinence des droits
fondamentaux dans les relations du travail. Ce qui n'allait pas de soi il y a
une vingtaine d’années.
Compte tenu de ces trois données, l'adoption prochaine d'une Charte des droits
fondamentaux de l'Union européenne, qu'elle soit ou non intégrée à une
Constitution de l'Union, ne devrait pas poser de problème majeur à l'ordre
juridique français, et devrait même, au-delà de sa dimension symbolique, y
produire quelques effets pratiques. Plutôt que de nous interroger sur les
différences de contenu qui peuvent exister, au stade actuel des travaux de la
Convention chargée de préparer la Charte, entre celle-ci et les droits
fondamentaux (pour la catégorie des droits sociaux en particulier), il nous
semble éclairant, dans une optique comparative, de préciser ces trois données.
Cette clarification n’aura, bien entendu, d’intérêt que si ce futur instrument
européen présente un caractère contraignant et s’il est, non seulement destiné
à s’imposer aux institutions de l’Union européenne et aux institutions des
Etats membres, mais également apte à produire des effets horizontaux dans les
ordres juridiques internes des Etats [3].
2. L’ouverture du droit français
aux conventions internationales et au
droit communautaire
En parlant d’ouverture, nous visons d'abord la
claire admission de la primauté des
instruments normatifs internationaux et communautaires sur les règles
nationales en cas de conflit. Mais nous voulons également signaler une
propension assez récente des juristes praticiens à mobiliser ces instruments à l’occasion des litiges. En conséquence,
la référence à ces instruments est devenue plus fréquente dans les décisions de
justice.
Aux termes de l'art. 55 de la Constitution du 4
octobre 1958, “ les traités et accords régulièrement ratifiés ou approuvés
ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous
réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre
partie ”. Alors que le doute avait subsisté après la promulgation de cette
Constitution de la Cinquième République, il n'est plus permis depuis deux
arrêts rendus en 1975 et 1977 par la Cour de cassation dans ses formations les
plus solennelles : la primauté du traité sur la loi nationale, postérieure
comme antérieure, appartient avec constance à la doctrine de la juridiction
judiciaire supérieure [4]. Le Conseil d'État, juridiction administrative suprême, a longtemps
conservé la réputation d'être plus réticent à l'égard des normes
internationales. Plus exactement, il estimait qu'il n'appartenait pas au juge administratif,
juge de la légalité des actes administratifs, d'apprécier la conformité à un
traité des dispositions législatives au regard desquelles cette légalité était
contestée. Mais, depuis un célèbre arrêt de 1989, il estime que les
juridictions administratives, qu'elles soient saisies comme juges de la
légalité d'un acte administratif ou comme juges de la régularité d'opérations
électorales, doivent, en vertu de l'art. 55 de la Constitution, apprécier la
compatibilité de la loi avec les dispositions d'un traité et, en cas de
conflit, faire prévaloir ces dernières [5]. Enfin, le Conseil constitutionnel estime qu'il lui revient d'examiner
la conformité de la loi aux stipulations d'un traité lorsqu'il est saisi comme
juge de la régularité des élections parlementaires nationales, bien qu'il
considère toujours qu'il n'a pas le pouvoir de pratiquer une telle
confrontation au profit du traité lorsqu'il est seulement sollicité d'apprécier
la constitutionnalité d'une loi nouvelle (puisqu'il s'agit de la confronter à
la seule Constitution).
Ainsi peut-on dire que, malgré cette dernière
réserve du Conseil constitutionnel, l'art. 55 produit très largement son effet,
que la loi heurtant le traité soit postérieure ou antérieure à celui-ci. En
outre, la Cour de cassation et le Conseil d'Etat estiment que la réserve de la
réciprocité, mentionnée par le texte constitutionnel, ne peut concerner les
traités multilatéraux, et notamment le Traité de Rome [6]. Cependant, selon la jurisprudence française, les dispositions constitutionnelles
elles-mêmes ne s'inclinent pas devant les normes internationales. Pour le
Conseil d'Etat, la “ suprématie conférée aux engagements
internationaux ” par l'art. 55 de la Constitution “ ne s'applique
pas, dans l'ordre interne, aux dispositions de nature constitutionnelle ”
(à propos de clauses de la Convention européenne des droits de l'homme et du
Pacte des Nations unies sur les droits civils et politiques) [7]. C'est ici qu'une difficulté pourrait surgir avec l'apparition d'une
Charte de droits fondamentaux logée dans l'ordre juridique communautaire. En
effet, la nature de ce dernier (“ ordre juridique nouveau s'intégrant dans
l'ordre des Etats membres ” selon la conception que la Cour de justice)
appellerait la reconnaissance concrète de la suprématie de l'instrument
communautaire sur toutes les normes nationales, même de rang constitutionnel,
et la reconnaissance à tout juge national [8] du pouvoir de constater cette primauté pour en déduire toute conséquence
en cas de conflit. Or, l’Assemblée plénière e la Cour de cassation vient, dans
un arrêt du 2 juin 2000, de reprendre la position du Conseil d’Etat et de
l’étendre à ce droit communautaire en énonçant que “ la suprématie
conférée aux engagements internationaux ne s’applique pas, dans l’ordre interne,
aux dispositions de valeur constitutionnelle ” [9].
Malgré cette réserve et les difficultés qu’elle
peut engendrer, les témoignages abondent de l’ouverture actuelle du système
juridique et de la pratique des juristes français à la présence et à la primauté
des traités internationaux. Le plus banal et le plus spectaculaire à la fois
est le succès que connaît désormais la Convention européenne de sauvegarde des
droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH) dans les contentieux les
plus divers. Si l’art. 6 de cet instrument sur le droit à un procès équitable
est la source de certaines difficultés de l’appareil judiciaire pénal français
avec la Cour européenne des droits de l’homme (la République française a
encouru plusieurs condamnations dans la période récente), ce texte est souvent
invoqué par des plaideurs et appliqué par des décisions de justice. Notamment
par des arrêts de la Cour de cassation, y compris des arrêts de sa Chambre
sociale (voir infra).
Par sa nature, et dès lors qu’il s’agirait effectivement
d’un instrument contraignant, une Charte communautaire des droits fondamentaux
ne se heurterait pas aux réticences qui peuvent affecter l'accueil d'actes de
droit dérivé dans l'ordre juridique des États membres. Pourtant, il n’est pas
sans intérêt d’observer qu’une plus
grande attention est aujourd’hui portée, en France, à la production normative
des institutions communautaires ; en particulier aux directives qui
nourrissent le droit social européen.
En effet, la conviction a longtemps été partagée
et cultivée que les normes sociales communautaires, hors celles concernant la
libre circulation et l'égalité de traitement des travailleurs communautaires,
n'apportaient rien que le droit français ne reconnaissait ou garantissait déjà.
L’attitude dominante parmi les responsables de l’Etat comme parmi les juristes
était de considérer que le droit du travail local se trouvait en situation
d’ “ harmonie préétablie ” avec les normes communautaires de
rapprochement des législations sociales du travail. Notamment avec les grandes
directives sur les licenciements collectifs (1975), l’égalité professionnelle
entre hommes et femmes (1976), le maintien des droits des travailleurs en cas
de transfert d’entreprise (1977), la protection des travailleurs en cas d'insolvabilité
de l’employeur (1980). Les droits et garanties que ces actes d’harmonisation
sociale entendaient faire consacrer dans les ordres de tous les Etats membres
n’étaient-ils pas déjà assurés, en France, par des textes antérieurs, parfois
anciens, ou par des règles jurisprudentielles constantes ? La conviction
était même que les standards sociaux du droit français étaient généralement
plus élevés que eux imposés, comme des minima, par les instruments
communautaires. Or, il a fallu renoncer à cette présomptueuse croyance lorsque,
dans les années 80, la Commission a reproché à la République française de ne
pas avoir exactement transposé la directive de1977, puis lorsque la Cour de
justice a relevé plusieurs manquements de la France (par deux arrêts de 1988)
ou des contrariétés du droit français aux normes communautaires concernant
l’égalité professionnelle entre hommes et femmes (on se souvient des arrêts
interprétatifs Stoeckel de 1991 et Lévy de 1993).
Aujourd’hui, nul ne doute plus que le droit européen
– tel que l’interprète la Cour de justice – exerce une influence effective sur le droit français du travail. Les
tribunaux locaux posent peu de questions préjudicielles à la Cour, mais ils
contribuent à la reconnaissance de cette influence en se référant plus
volontiers, dans leurs décisions, à des normes communautaires [10]. La plus remarquable démonstration de cette sensibilité, alors très
nouvelle, a été fournie en 1990 par la Cour de cassation, lorsqu’elle a
spontanément abandonner (sans poser de question préjudicielle) une doctrine
qu’elle avait fixée quelques années plus tôt (en 1985-1986) en rompant avec sa
jurisprudence antérieure, afin d’aligner son interprétation d’un article du
code du travail sur l’interprétation de la directive 77/187 retenue par la Cour
de justice [11]. On peut aussi observer que la Cour de cassation a accueillie, pour
l’application des règles françaises en la matière, la technique inventée par la
Cour de justice pour détecter la discrimination sexiste et faire peser sur
l’employeur la charge de convaincre des raisons légitimes d’une différence des
situations (rémunérations, promotion professionnelle, conditions de travail)
qui fait présumer la discrimination (notion de discrimination indirecte) [12], et qu’elle vient de consacrer cette démarche (inaugurée par des
conseils de prud’hommes) en matière de discrimination anti-syndicale [13].
3. La
constitutionnalisation du droit du travail [14]
Ce processus, sensible depuis une vingtaine
d’années, combine deux mouvements. D’une part, la branche “ droit du
travail ” du système juridique français a vu certaines de ses règles
trouver place, par une sorte de promotion interne, dans le groupe réduit de
règles occupant le sommet de la hiérarchie du droit de la République, que l’on
appelle “ le bloc de constitutionnalité ”. D’autre part et dans le
même temps, l’ensemble des règles composant cette branche, comme des relations
juridiques entre employeurs et salariés, a été plus clairement ou plus
intensément soumis à ce corps de normes de valeur constitutionnelle, en
particulier à celles qui ont la portée la plus générale (comme le principe
d’égalité devant la loi). Cette dimension de l'évolution récente du système
juridique national ne nous paraît pas indifférente du point de vue de la
réception de la future Charte. En effet, elle témoigne d’une double orientation
vers une lecture “ normative ”
de l'instrument constitutionnel (certains parleraient de sa
“ juridicisation ”) et vers la reconnaissance de sa pertinence dans le gouvernement des rapports juridiques privés, donc
des relations du travail. Jointe à l’ouverture au droit supranational,
cette double tendance devrait au moins créer une ambiance favorable à la mise
en œuvre pratique de la Charte dans la détermination des rapports
juridiques et le règlement des litiges de tous ordres.
A
priori, le contexte institutionnel ne favorisait pas ce
processus de constitutionnalisation.
Le droit français est éloigné du “ modèle de
Weimar ”. D’abord, nous l’avons déjà signalé, parce que la catégorie des
“ droits fondamentaux ” (Grundrechte)
ne lui est pas familière : ses catégories historiques sont les
“ droits de l’homme ” et les “ libertés publiques ”, et il
a plus récemment fait place à celle des “ droits de la personne ”.
Mais surtout parce que la Constitution de 1958 (Cinquième République) s'occupe
essentiellement, comme celle de 1946, d'organiser les pouvoirs publics et leurs
relations, de répartir les compétences entre eux, de fixer les procédures
qu'ils doivent suivre pour prendre des décisions ou produire des actes
législatifs ou réglementaires valides. On ne découvre dans ses articles aucune
déclaration de droits. Tout au plus son article 1er dispose-t-il que “ la France est une
République indivisible, laïque, démocratique et sociale ”, qui
“ assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction
d’origine, race ou religion ” et “ respecte toutes les
croyances ”. Cette discrétion s'explique en partie par l'existence de la
célèbre Déclaration des droits de l'homme et du citoyen d'août 1789. De fait,
la Constitution de 1958 s'ouvre par un court préambule dans lequel “ le
peuple français proclame solennellement son adhésion aux droits de l’homme et
aux principes de la souveraineté nationale tels qu’ils ont été définis par la
Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution
de 1946 ”. Dans ce préambule de 1946, “ le peuple français réaffirme
solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la
Déclaration des droits de 1789 et les
principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ”, mais
“ il proclame, en outre, comme particulièrement nécessaires à notre
temps ” un certain nombre de “ principes politiques, économiques et
sociaux ”. Plusieurs des principes intéressant les relations du travail et
la protection sociale se trouvent alors énoncés : “ la loi garantit à
la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux de l’homme ”,
“ chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi ”,
“ tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action
syndicale et adhérer au syndicat de son choix ”, “ le droit de grève
s’exerce dans le cadre des lois qui le réglemente ”, “ tout
travailleur participe par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination
collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des
entreprises ”, “ la nation garantit à tous (…) la protection de la
santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs ”, etc.
La question de la “ valeur juridique ”
de ce préambule, c'est-à-dire de sa signification et de sa portée dans l'ordre
juridique de l'État, s'était rapidement posée. S’agissait-il d’une simple
déclaration de (bonnes) intentions, d’une sorte de déclaration philosophique ou
idéologique, d’une déclaration programmatique (prévisionnelle), d’un mandat
constitutionnel adressé au pouvoir législatif, ou bien d’un ensemble de
propositions normatives de valeur constitutionnelle dominant l’ensemble de
l’ordre juridique de la République ? Cette question allait se poser, bien que
le droit français ignore le contrôle diffus de constitutionnalité des lois
pratiqué par les tribunaux ordinaires à l'occasion des litiges relevant de leur
compétence, qui aurait pu lui donner un intérêt très pratique. Mais elle s’est
surtout posée après 1958, parce que la Constitution adoptée cette année-là, a
institué un Conseil constitutionnel en même temps que son préambule maintenait
en vigueur celui de 1946.
Le rôle de ce Conseil constitutionnel est
pourtant limité : il est chargé, s'il est saisi à cette fin, de contrôler
avant sa promulgation la constitutionnalité d'une loi définitivement votée, et
il ne peut être saisi que par le Président de la République, le premier
ministre, le président de l’une ou l’autre des deux assemblées parlementaires,
ou (depuis une réforme de 1974) soixante députés ou soixante sénateurs. Malgré
cette double limite, l'intérêt de la question de la valeur des préambules s’est
concrétisé lorsque le Conseil a manifesté, à partir de 1971, sa volonté de
pratiquer un authentique contrôle et a osé interpréter de manière constructive
les préambules autant que le texte constitutionnel proprement dit [15]. Son œuvre jurisprudentielle d'interprétation de la Constitution et de
construction d'un “ bloc de constitutionnalité ” s'imposant à tous
les actes normatifs de moindre niveau (en premier lieu au législateur
ordinaire) est la raison première du prestige dont il jouit aujourd'hui, en
même temps qu’elle l’expose à l’accusation récurrente (et purement
politicienne) de pratiquer un “ gouvernement des juges ”. De cette
œuvre, retenons ce qui intéresse notre propos : le préambule appartient au bloc
de constitutionnalité, et cela vaut pour le préambule de 1946 dans la mesure où
celui de 1958 y renvoie. Appartiennent par conséquent à ce corpus de règles de droit de valeur constitutionnelle, la
Déclaration de 1789, mais aussi “ les principes fondamentaux reconnus par
les lois de la République ” que le Conseil “ découvre ” de temps
à autre dans des lois des périodes républicaines, ainsi que les
“ principes politiques, économiques et sociaux particulièrement
nécessaires à notre temps ”, dans la mesure où ils paraissent assez précis
pour fonder une évaluation de conformité ou de compatibilité d'une disposition
législative.
Les conditions de sa découverte progressive, au gré des recours au
Conseil, et le caractère disparate des instruments dans lesquels il puise,
confèrent à ce bloc de normes constitutionnelles substantielles un caractère
discontinu, sinon fragmentaire. On a dénoncé son manque de cohérence, découlant
de la rencontre de l’inspiration libérale de la Déclaration des droits de 1789
et de l’orientation “ sociale ” du préambule de 1946 [16]. Le Conseil, qui affirme, pour en déduire des
conséquences très concrètes, la valeur constitutionnelle de la liberté syndicale,
du droit de grève, du droit à la négociation collective, etc (v. infra), ne manque jamais l’occasion de
rappeler que la liberté d’entreprendre et son corollaire, la liberté de
l’entrepreneur de choisir ses collaborateurs, possèdent une égale autorité en
vertu de la Déclaration de 1789 [17]. Il souligne lui-même ce dualisme en énonçant que
le législateur est tenu de respecter “ les droits et libertés fondamentaux
reconnus aux employeurs et aux salariés ”, parmi lesquels figurent notamment “ la liberté
d'entreprendre, l'égalité devant la loi et les charges publiques, le droit
syndical, ainsi que le droit reconnu aux travailleurs de participer … ” [18]. Cette situation le contraint à combiner, par de
subtiles “ pesées ”, des prérogatives qui peuvent se heurter dans le
débat sur la constitutionnalité d’une disposition législative nouvelle. Mais ne
s’agit-il pas là du caractère par nature composite de tout ensemble normatif
constituant un régime de type social-démocrate, commandant de rechercher une
conciliation de règles très générales et également “ fondamentales ”
(qui suppose une proportionnalité des atteintes que la prérogative consacrée ou
la valeur protégée par l’une doit supporter au nom des exigences d’une
autre) ? Il reste qu’en gagnant en substance, ce droit constitutionnel
largement jurisprudentiel exerce son influence sur les diverses branches du
système de droit français, notamment le droit du travail et le droit de la
sécurité sociale [19].
Cependant, cette influence ne se manifeste pas
seulement à travers les décisions du juge constitutionnel. Même si elles ont
toujours refusé de pratiquer un contrôle diffus de constitutionnalité des lois
invoquées lors des procès, les juridictions judiciaires ou administratives sont
parfois conduites à se référer aux normes constitutionnelles dans les mêmes
conditions qu'aux règles étatiques de moindre autorité, c’est-à-dire dans la
mesure de leur pertinence à l’égard des faits et problèmes juridiques
litigieux. Le Conseil d'État traite depuis longtemps les normes constitutionnelles
comme des composantes de la légalité qui s'impose à l'Administration [20]. Pour sa part, la Cour de cassation n'hésite plus à faire application de
règles de niveau constitutionnel, en particulier en matière sociale. Elle
rappelle ainsi que ces règles
appréhendent directement les relations du travail, les actes et faits de leurs
acteurs, donc qu’elles peuvent être utilement invoquées devant toutes les
juridictions à l’égard de situations auxquelles leur objet les rend
applicables. Il n'est plus rare que la Cour de cassation se réfère dans les
motifs de ses arrêts à l'une de ces normes en parlant du “ droit
constitutionnel de grève ” ou du “ principe constitutionnel de la
liberté du travail ” [21], ou qu’elle prononce la cassation d’une décision judiciaire pour
violation de l'un ou l'autre des préambules ou d'articles de la Constitution de
1958. Cette incidence de règles du plus haut rang renforce l'opposabilité des droits
fondamentaux dans les relations du travail, en compromettant la validité ou
réduisant la portée de pratiques qui restreignent ces droits (clauses de non
concurrence affectant la liberté du travail, restrictions à l'exercice du droit
de grève, contestation de la légitimité des revendications motivant la grève,
etc).
4. La “ positivation ” des droits fondamentaux en matière sociale
Nous
nommons “ positivisation ”
un processus par lequel il est reconnu que des “ droits ”, nommés par
des textes mais au statut de prime abord fort incertain (s’agit-il bien de
véritables droits ?), constituent effectivement des prérogatives protégées
par le système de droit positif et dont les tribunaux peuvent déduire des
conséquences dans leurs décisions.
Le
mouvement d’affirmation, élaboration, mise en œuvre des composantes d’un
“ bloc de constitutionnalité ” à partir de documents dont la
signification normative était très controversée a bien entendu participé à ce
processus. Le Conseil constitutionnel a été son artisan principal, même s’il
n’a rendu qu’une trentaine de décisions concernant le droit du travail. Il a
confirmé, en se référant principalement au préambule de 1946, la positivité et
la valeur constitutionnelle, souligné la portée, marqué certaines limites des
normes garantissant certains “ droits sociaux ” qui paraissaient, à
l’origine, inégalement consistants : la liberté syndicale, dans sa dimension
individuelle et collective ; le droit de grève, s’exerçant dans le cadre
des (rares) lois que le “ réglementent ” ; le droit à la
participation, qui fonde et garantit l'existence de représentations du
personnel dans l'entreprise, mais qui recouvre aussi un droit à la négociation
collective ; le droit d'obtenir un emploi ou droit à l'emploi.
L’aventure
de l’alinéa du préambule énonçant que “ chacun a le devoir de travailler
et le droit d'obtenir un emploi ” est particulièrement exemplaire. Peut-on
imaginer texte “ juridique ” plus surprenant dans un régime de
liberté d’entreprise et de liberté contractuelle ? Imagine-t-on une
faculté d’exiger un emploi d’un employeur ou, à défaut, de l’Etat ? On ne
compte pas les observations de savants juristes sur le “ pseudo droit au
travail ”, sur ce “ faux droit ” qu’aucun texte, aussi
solennel fut-il, ne serait capable de transformer en prérogative juridique
exigible. Pourtant, dès 1982-1983, le Conseil constitutionnel a reconnu la
constitutionnalité de textes législatifs visant à décourager le cumul d'une
pension de retraite et d'un revenu d'activité, dès lors qu'ils étaient propres
à “ assurer au mieux le droit pour chacun d'obtenir un emploi ”. Plus
récemment, il s’est référé à ce droit à propos des lois sur les 35 heures de
juin 1998 et de janvier 2000, pour reconnaître la constitutionnalité de
certaines de leurs dispositions contestées au nom de la liberté du travail ou
de la liberté d’entreprendre. Ce droit, certes singulier, dont la consistance
et la positivité ont été et sont encore souvent déniées, appartient donc au droit positif, en vertu d'une norme
du plus haut niveau [22].
L’expérience des droits sociaux dans le système
juridique français paraît donc très éclairante en ce qui concerne la
consistance (certains diraient la “ juridicité ”) de ces droits
singuliers [23] et la manière dont ils peuvent acquérir cette
consistance. Elle met en lumière ce que peuvent “ faire ” les énoncés
qui les consacrent, à condition d’être “ mobilisés ”, c’est-à-dire
d’être investis dans des argumentations, dans des luttes autour du sens de
certains énoncés réputés normatifs, dans des controverses juridiques ou
disputes judiciaires (soutenues par des luttes d’intérêts). Elle montre qu’ils
appartiennent au monde du droit, et en quoi ils appartiennent effectivement,
malgré les doutes et les dénégations de nombreux juristes, à ce genre d'outils
de la régulation juridique du social que sont les droits subjectifs. Ce qui s’est
passé pour ces droits sociaux tirés d’un préambule constitutionnel laisse aussi
bien augurer de l’utilité pratique que pourraient trouver, dans le champ de
l’ordre juridique français, ceux que consacreraient une Charte des droits
fondamentaux de l’Union européenne. Nous pensons moins au “ droit au
travail ” lui-même qu’à d’autres droits sociaux qu’elle pourrait également
reconnaître. Certes, il n’est pas acquis, à ce jour, que cette Charte
s’imposera, non seulement à l’Union et à ses institutions et aux Etats, mais
aussi dans les rapports privés dans l’ordre juridique interne de ces Etats.
Mais il est évident qu’un système national pourrait toujours lui attribuer,
dans l’ordre interne, une autorité plus large que celle prescrite par le droit
de l’Union, et notamment un “ effet horizontal ” que celui-ci
n’imposerait pas.
De leur
côté, les droits fondamentaux plus classiques proclamés par cette Charte
pourraient jouer un rôle dans les relations du travail, si l’on considère la
portée reconnue par les tribunaux français aux
droits de l'homme et des libertés fondamentales garantis par la
Convention du Conseil de l’Europe. À première vue, pourtant, cette C.E.D.H.
n’intéresse le droit du travail que par son art. 4, prohibant le travail forcé,
et son art. 11, garantissant la liberté syndicale, à propos de laquelle la Cour
de Strasbourg a rendu quelques arrêts. Aussi
l’invocation d’autres dispositions dans les litiges du travail a-t-elle pu
surprendre. L’art. 6 garantissant le droit de toute personne à un procès équitable
a été le premier sollicité. La Cour de cassation a d’abord accepté d’en faire
application pour examiner si était ou non contraire à son précepte l’article du
code du travail qui impose au tribunal jugeant qu’un licenciement est
injustifié de condamner d’office l’employeur à rembourser à l’organisme
d’assurance-chômage les allocations de chômage versées au salarié. Si elle a
conclu qu’il n’y avait pas de contrariété entre les deux textes, il reste
qu’elle a alors reconnue la compétence de la C.E.D.H. dans les relations du
travail [24]. Cet article 6 est aujourd’hui volontiers invoqué
par les parties et appliqué par des tribunaux (par la Cour de cassation en tout
cas) sur des questions de procédure, et en particulier de procédure du
contentieux du travail.
Mais d’autres dispositions de la C.E.D.H. peuvent
trouver une pertinence, dès lors qu’ils consacrent un droit fondamental plus
précisément que ne le fait le droit national, qu’ils apportent à sa
consécration par la loi locale un supplément d’autorité (au profit, par
exemple, du droit au respect de la vie privée, ou qu’ils bornent les
restrictions qu’il peur subir. Cela suppose qu’elles soient applicables entre
particuliers (“ effet horizontal ”) – et non seulement opposables à
l’État et à ses organes – y compris dans les relations du travail. La Cour de
cassation en est convaincue, puisqu’elle a naguère cassé pour violation de
l’art. 8 consacrant le droit de toute personne au respect de son domicile (dont
“ le libre choix du domicile personnel et familial est l’un des
attributs ”) l’arrêt d’une cour d’appel qui avait accepté de faire
produire son effet à une clause de mobilité insérée dans un contrat de travail
et imposant à un salarié de transférer son domicile familial à la demande de
son employeur [25].
L’ouverture aux instruments internationaux ou supranationaux, l’attention
plus vive aux droits fondamentaux, l’admission de leur invocabilité (quel que soit leur type) dans les relations
du travail, donnent un nouvel intérêt à la Charte sociale européenne révisée de
1996 (en vigueur en France depuis février 2000), alors que l’instrument initial
était à peine connu et traité avec dédain. Il est vrai que, parmi ses apports,
figurent notamment un droit à la dignité dans le travail, un droit à la protection
contre la pauvreté et l’exclusion sociale, un droit au logement. Or,
l’inscription dans cet instrument d’un droit de “ tous les travailleurs
(…) à la dignité dans le travail ” semble pouvoir armer les réactions -
dans l’ordre interne, devant les juridictions nationales - contre le
harcèlement moral au travail dont on s’inquiète enfin depuis quelques temps.
5. Conclusion
La claire admission, par le droit français d’aujourd’hui, de la primauté
du droit communautaire et des conventions internationales assurera à une Charte
des droits fondamentaux de l’Union européenne une autorité certaine dans
l’ordre juridique français,. La sensibilité désormais plus vive des juristes et
des tribunaux français aux normes supranationales comme à la catégorie des
droits fondamentaux (ou à l’appellation, un peu magique, de “ droit
fondamental ”) autorise à penser que cette Charte ne manquera pas d’être
“ mobilisée ” dans les litiges et dans les décisions de justice
destinées les régler, donc qu’elle jouera un réel rôle pratique. Mais cette
même expérience française montre les limites du processus de
constitutionnalisation. Certes, l’élévation à la dignité constitutionnelle de
normes consacrant des droits sociaux paraît bien limiter les atteintes que
ceux-ci pourraient subir. Toutefois, l’ambivalence de la teneur des normes
constitutionnelles liée à une généralité qui les expose plus que d’autres à
l’interprétation, la vocation de ces règles souvent “ marquées ”
idéologiquement à entrer en conflit à l’heure d’apprécier la constitutionnalité
d’une disposition législative, font que, finalement, elles contrarient assez
peu les initiatives du législateur et limitent leur usage par les tribunaux
ordinaires. Le Conseil constitutionnel rappelle volontiers que le législateur
dispose d’une importante marge d’appréciation du sens normatif et de la portée
des énoncés constitutionnels que des lois prétendent mettre en œuvre. Cela
conduit à penser que la prochaine Charte assumera plus sûrement une vocation
minimale d’obstacle à certaines altérations ou remises en cause de droits
sociaux que de vecteur d’un véritable progrès social. En tout état de cause,
d’ailleurs, l’adoption de la Charte ne devrait pas occulter les piétinements
d’une “ Europe sociale ” qui ne saurait se réduire à la proclamation
solennelle, même juridiquement obligatoire, de quelques droits sociaux baptisés
“ fondamentaux ” parmi d’autres droits fondamentaux.
* Professeur à l’Institut
d’études du travail de Lyon, Université Lumière – Lyon 2
** Docteur en droit de l’Institut
Universitaire Européen (Florence), membre du Centre de recherche en droit
social de l’Université Lumière – Lyon 2
[1] La faculté d'un recours
individuel devant les institutions de contrôle de Strasbourg n'avait pas été
acceptée lors de la ratification de la C.E.D.H.. Il a fallu attendre 1981, et
l'arrivée au pouvoir de l'Union de la gauche, pour que ce recours individuel
soit enfin ouvert.
[2] L'incertitude était
entretenue dans les livres de droit, alors que, depuis la fin de la seconde
guerre mondiale, aucun arrêt de la Cour de cassation n'avait refusé de faire
prévaloir une convention internationale sur une disposition légale au motif que
le juge aurait pour mission de faire respecter “ la volonté du législateur
qui l'avait institué ”.
[3] On sait que l’UNICE est hostile à cette conception et
qu’elle considère, dans sa déclaration du 27 mars dernier, au nom du principe
de subsidiarité, que la charte ne doit s’imposer qu’aux institutions
européennes.
[4] L’arrêt rendu le 24 mai
1975 par une chambre mixte (formée de représentants de plusieurs chambres
susceptibles de connaître de la question de droit posée par l’affaire) de la
Cour de cassation (Recueil Dalloz
1975, p. 497) concernait le Traité de Rome, auquel l'Administration opposait
une disposition de la législation française sur les droits de douane,
postérieure à l’entrée en vigueur de ce traité dans les six pays fondateurs de
la Communauté. L’arrêt rendu le 14 octobre 1977 par l’Assemblée plénière de
cette même Cour de cassation (Journal du
droit international 1978, p. 304) affirmait la primauté d’une convention
judiciaire franco-suisse de 1869 (donnant compétence, en la circonstance, au
tribunal suisse du siège de l’employeur) sur les dispositions du code français
du travail, qui auraient donné compétence au conseil de prud’hommes
(juridiction élective paritaire statuant en première instance sur les litiges
individuels du travail) du domicile du représentant de commerce (français) pour
connaître de l’action de ce dernier consécutive à son licenciement. Cette
solution était d’autant plus remarquable que, dans cette même affaire, la
Chambre sociale de la Cour de cassation avait précédemment retenu la solution
contraire en invoquant le caractère d’ordre public des dispositions du code du
travail, mais que la Cour d’appel de Colmar avait refusé de s’incliner au nom
du principe constitutionnel de primauté du traité international.
[5] Arrêt rendu le 20
octobre 1989 par l’Assemblée du Contentieux (formation la plus solennelle) du
Conseil d’État ( Revue trimestrielle de
droit européen 1989, p. 771, conclusions P. Frydman, note G. Isaac). Dans
cette affaire, il était question d'un éventuel conflit entre la loi électorale
relative aux élections du Parlement européen et l'art. 227-1 du Traité de Rome;
le Conseil a estimé qu'il n'y avait pas d'incompatibilité de la première avec
le second, mais l’important, du point de vue jurisprudentiel, est qu’il ait
clairement accepté de procéder à ce contrôle de “ conventionnalité ”
d’une loi.
[6] Ce qui est aussi, on le
sait, une très ancienne doctrine de la Cour de justice des Communautés.
[7] Conseil d’État, 30
octobre 1998.
[8] Qu'il s'agisse du juge
spécialement institué pour contrôler la constitutionnalité des lois (tel le
Conseil constitutionnel français) ou du juge ordinaire appelé à appliquer les
normes constitutionnelles aux litiges relevant de sa compétence.
[9] L’arrêt n’est pas
encore publié à l’heure où ces lignes sont écrites.
[10] Si la Chambre sociale de la
Cour de cassation a très rarement interrogé la Cour de justice, elle estime que
touytes les interprétations délivrées par cette dernière s’imposent aux
juridictions française. Elle vient elle-même, dans un arrêt du 21 mars 2000,
d’adopter explicitement une interprétation de la portée de l’article 119
(aujourd’hui 141) du Traité de Rome (à propos d’une prime accordée aux femmes
par un accord collectif de l’entreprise Renault) donnée, quelques mois plus
tôt, par la Cour de Luxembourg (16 septembre 1999, Abdoulaye et autres c. Régie Renault) en réponse à une question
posée par un conseil de prud’hommes.
[11] A. Jeammaud et M. Le Friant, Corte di giustizia
europea, corti nazionali, trasferimento d’azienda. L’esperienza
francese, Giornale di diritto del lavoro
e di relazioni industriali 1997, p. 91 et suiv. Certains tribunaux – et
parfois la Cour de cassation elle-même – semblent manifester un étonnant zèle
communautaire en s’exprimant comme si des directives étaient dotées d’un effet direct horizontal.
[12] Michel Miné, Le nouveau regard des juges français sur
l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, Droit ouvrier 1998, p. 1.
Des arrêts plus récents confirment cette orientation.
[13] Les arrêts de la
Chambre sociale de la Cour de cassation du 28 mars (Revue de jurisprudence sociale
5/2000, n° 498) et du 26 avril 2000.
[14] A. Jeammaud, Le droit constitutionnel dans les relations
du travail, L’Actualité juridique – Droit
administratif 1991, pp. 612 et suiv..
[15] Dans une fameuse
décision du 16 juillet 1971 (L . Favoreu et L. Philip, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel,
Dalloz, 10 ème éd., 1999, n° 19), le Conseil (qui avait été institué pour
veiller à ce que la Parlement n’excède pas son domaine de compétence
limitativement défini par la Constitution de 1958 et n’empiète pas sur le
domaine du pouvoir réglementaire du Gouvernement) a manifesté une audace
inattendue en choisissant de voir, dans la liberté d’association consacrée par
une loi de 1901, un “ principe fondamental reconnu par les lois de la
République ”, donc une norme constitutionnelle commandant de déclarer
inconstitutionnelles des dispositions d’une loi votée à l’initiative du
gouvernement pour organiser un contrôle de la constitution des associations
(dans une perspective de lutte contre les “ groupes gauchistes ” dans
l’après-Mai 68).
[16] G. Lyon-Caen, La jurisprudence du Conseil
constitutionnel intéressant le droit du travail, Recueil Dalloz 1989, Chronique, pp. 289 et suiv..
[17] Il rattache plus précisément cette liberté d’entreprendre
à l’art. 4 : “ La liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui
ne nuit pas à autrui ”.
[18] Conseil constitutionnel, 10 juin 1998, RFD const. 1998, p. 640, note L.
Favoreu.
[19] L. Favoreu, L’influence de la jurisprudence du Conseil
constitutionnel sur les diverses branches du droit, dans Mélanges offetrs à Léo Hamon, Paris, Economica, 1982, pp. 235 et
suiv..
[20] Ainsi a-t-il découvert,
il y a un quart de siècle déjà, dans le préambule de 1946 un “ droit de
mener une vie familiale normale ”, au nom duquel il a déclaré illégale des
dispositions réglementaires restreignant l’immigration de la famille du
travailleur immigré.
[21] On trouve les premières
occurrences de ce “ droit constitutionnel de grève ” dans des arrêts
des années 50. Elles sont devenues banales dans les années 90. Le choix de
poser la liberté du travail, en tant que principe de rang constitutionnel,
comme limite à la licéité des clauses de non concurrence insérées dans les
contrats de travail est récent ; il a accompagné un changement d’attitude
de la Chambre sociale de la Cour de cassation rompant avec le libéralisme
qu’elle a longtemps manifesté à l’égard de ces clauses.
[22] A. Jeammaud et M. Le
Friant, L'incertain droit à l'emploi, Travail,
genre et sociétés (Paris), n° 2,1999, pp. 29 et suiv..
[23] L. Mengoni, I diritti sociali, Argomenti di diritto del lavoro 1/1998, p. 1.
[24] Cour de cassation, Chambre sociale. 18 janvier 1989,
Recueil Dalloz 1989, p. 320, note
A. Jeammaud. La Cour vient de pratiquer la même démarche
dans un arrêt du 23 mai 2000.
[25] Soc., 12 janvier 1999, Droit social 1999, p. 287.